東京高等裁判所 平成４年（ネ）８６９号 判決 1992年12月10日
主文
一 原判決主中、主文第二項を次のとおり変更する。
控訴人は、被控訴人らに対し、原判決別紙物件目録記載の土地のうち、原判決別紙物件目録記載のチ・ロ・ハ・ニ・ホ・チの各点を順次直線で結ぶ線によつて囲まれた範囲内の部分を引き渡せ。
二 原判決中、主文第四項を次のとおり変更する。
１ 控訴人と被控訴人らとの間において、原判決別紙物件目録記載の土地のうち、原判決別紙物件目録記載のイ・チ・ホ・ヘ・イの各点を順次直線で結ぶ線によつて囲まれた範囲内の部分につき控訴人が通行地役権を有することを確認する。
２ 控訴人のその余の反訴請求を棄却する。
三 控訴人のその余の控訴を棄却する。
四 訴訟費用は、第一、二審を通じて、本訴反訴とも、これを二分し、その一を控訴人の、その余を被控訴人らの負担とする。
理由
【事 実】
第一 当事者の求めた裁判
一 控訴人
１ 原判決中、控訴人敗訴部分を取り消す。
２ 被控訴人らの請求を棄却する。
３（一） 主位的反訴
控訴人と被控訴人らとの間において、原判決別紙物件目録記載の土地につき控訴人が通行地役権を有することを確認する。
（二） 予備的反訴
控訴人と被控訴人らとの間において、原判決別紙物件目録記載の土地のうち、別紙図面（原判決別紙図面と同一のものである。）記載のチ・ホ・ニ・ト・ヘ・イ・チの各点を順次直線で結ぶ線によつて囲まれた範囲内の部分につき控訴人が通行地役権を有することを確認する。
４ 訴訟費用は、第一、二審とも被控訴人らの負担とする。
二 被控訴人ら
１ 本件控訴を棄却する。
２ 控訴費用は控訴人の負担とする。
第二 当事者の主張及び証拠関係
一 当事者の主張は、以下に記載するほか、原判決の事実欄第二の当事者の主張記載のとおりである。
１ 原判決四枚目表一三行目の「二項」を「一項」に改め、同五枚目表四行目の「市街地建築物法」の後に「七条ただし書」を加え、同一一行目の後に「３ しからずとするも、共有物の分割は、これを行うことにより他の共有者の共有物についての権利を消滅させる結果となる場合には、権利の濫用として許されないところ、控訴人は、本件土地に隣接する東京都千代田区三番町七番三一の土地（以下、「本件隣地」という。）及びその地上の二階建ての建物を所有し、その二階を倉庫とし、その一階を営業活動に必要な自動車四台の駐車場とし、長年の間、本件土地を利用して駐車場への出入りをしているが、その建物の構造上、本件隣地に直接面している公道からの出入りについては現状ではできず、また、その構造に若干の変更を加えても自動車四台の出入りは極めて困難であつて、本件土地の分割により控訴人は現状におけるような自動車の出入りを行うことができなくなるので、本件分割請求は、権利の濫用として許されない。」を、さらに「４ 仮に、分割が認められるとしても、後記の控訴人の反訴請求のとおり、控訴人は、本件土地につき通行地役権を有するので、その引渡しを拒絶する。」をそれぞれ加える。
２ 原判決五枚目裏六行目から八行目までの全文を「前項の事実関係の下においては、昭和二五年一月三〇日、本件土地を共有する木村春吉ら一一名間において、本件土地を私道として造成した上、互いに本件土地の各持分上に相互的かつ交錯的な通行地役権を設定すること、また、将来、要役地を譲渡したときはこれを買受人に承継させることを内容とする明示又は黙示の合意が成立したものというべきである。」に改め、同一〇行目の「奥村甚三」を「川崎義之介」に、同一〇、一一行目の「昭和二七年一〇月二七日」を「昭和二三年八月一〇日」に、同一一、一二行目の「昭和四二年九月二一日」を「昭和四三年八月二七日」に、同一三行目の「一七日」を「七日」に改め、同六枚目表三行目の「（四）」を「（五）」に改め、その前に「（四） 仮に右主張が認められないとしても、前記（二）の合意は、本件土地が共有である間は共有者相互に本件土地を通行の用に供し、将来、共有物の分割をする場合には、各自の分割地に通行地役権を設定することをその内容とするものであり、この義務が本件土地の共有者に承継されてきているのである。したがつて、本件土地の分割が認められるとしても、本件土地のうち、別紙図面記載のイ・チ・ロ・ハ・ニ・ホ・ヘ・イの各点を順次直線で結ぶ線によつて囲まれた範囲内の部分について、控訴人は、通行地役権を有する。」を加え、同六枚目表九行目の「本件土地」から同一〇行目の「七番三一）」までを「本件隣地」に改め、同一二行目から一三行目及び同裏四行目の「起算して」をそれぞれ削り、同七枚目表九行目の次行に以下のとおり加える。
「三 抗弁
１ 仮に、控訴人が主張するように、本件土地について通行地役権が設定されているとしても、本件土地に隣接する土地は控訴人の所有する本件隣地を除いては、すべて被控訴人らがこれを所有しており、被控訴人らは本件土地を利用しなくても公道に通ずることができることになり、また、控訴人の所有する本件隣地は直接公道に面しているのであつて、現況においては、本件土地を通行の用に供する必要性がなくなつたので、本件土地についての通行地役権は消滅したものというべきである。
２ 仮に、１の主張が認められないとしても、右の事情に照らせば、本件土地の共有者は、いずれも本件土地を通行の用に供する必要がなくなり、本件土地を利用しなければならないという当初の事情に変更が生じたので、被控訴人らは、平成四年一〇月二九日の当審第三回口頭弁論期日において、控訴人に対して、通行地役権設定契約を事情の変更を理由として解除する旨の意思表示をした。」
「四 抗弁に対する認否
抗弁１、２はいずれも争う。控訴人の本訴抗弁において主張したように、控訴人は本件隣地への自動車への出入りのために現に本件土地を利用しているのであり、被控訴人らの主張は失当である。」
二 証拠《略》
【理 由】
第一 本訴について
本訴についての当裁判所の判断は、以下に記載するほか、原判決理由欄の第一の一から五までに記載のとおりである。
１ 原判決七枚目裏一三行目の「市街地建築物法」の後に「七条ただし書」を、同八枚目表四行目の末尾に「そして、前掲甲第四号証、原本の存在と成立に争いのない甲第三号証（乙第三号証）及び控訴人代表者の尋問結果によれば、右木村春吉ら一一名は、四谷付近の同じ借地に住んでいたが、昭和二三年ころ、当時の千代田区三番町七番地に一団の土地を取得して一緒に移住し、東側六軒の家と西側五軒の家の間にはさまれた本件土地を公道までの通路として一一軒で利用するため、これを右一一名の共有として建築線の指定を受けたものであり、以来、本件土地は、通路としての形態を具え通行の用に供されてきたことが認められる。」を加え、同一三行目の「この一般通行の利益は」から同裏三行目の「相当であるとともに、」までを削り、同七行目の次行に「また、控訴人は、本件土地の分割は本件隣地の利用の妨げになるので、権利濫用である旨主張するが、本件土地の分割自体によつて当然に本件隣地の利用が妨げられるわけではなく、後記のとおり、控訴人の反訴に基づき、本件土地のうち、別紙図面記載のイ・チ・ホ・ヘ・イの各点を順次直線で結ぶ線によつて囲まれた範囲内の部分につき本件隣地利用のための通行地役権の取得が認められるから、本件隣地の使用には何ら支障がないというべきである。」を加える。
２ 同九枚目表四、五行目及び同八、九行目の「株式会社グラウンズ社」を「株式会社グラウンズ」に、同七行目の「土地」を「本件隣地」に、同一〇枚目表一〇、一一行目の「設けられている」を「設けられ、現に本件土地をその出入りに使用している」に改め、同一一枚目表五行目の「被告の」から同裏八、九行目の「認められないのであつて、」までの全文を削り、同一二枚目表二行目の「株式会社グラウンズ社」を「株式会社グラウンズ」に、同一〇行目から同裏五行目までの全文を「しかし、反訴についての後記判断のとおり、本件土地のうち、別紙図面記載のイ・チ・ホ・ヘ・イの各点を順次直線で結ぶ線によつて囲まれた範囲内の部分については、控訴人が通行地役権を有するので、その引渡しを求めることはできず、（被控訴人らの本件引渡請求が控訴人の通行等を排除し排他的占有を取得する趣旨で求められていることは、弁論の全趣旨から明らかである。）、同図面記載のチ・ロ・ハ・ニ・ホ・チの各点を直線で結ぶ線によつて囲まれた範囲内の部分の引渡しに限つて理由がある（ただし、本件共有物分割の裁判が確定することが当然の前提とするものである。）。」に改める。
第二 反訴について
一 前記認定のとおり、木村春吉ら一一名が、本件土地を共有とし、昭和二五年一月三〇日に建築線指定の承諾をしたのは、各自の居宅敷地が沿接する本件土地を公道に通じる通路として確保するため互いに協力したものであり、以来、本件土地は右通路として使用されてきたものである。これによれば、本件土地については、共有者間において、本件土地を互いの通路として使用する旨の合意があつたことは明らかである。
この合意は、本件土地が共有状態のままである限りは、共有者はその持分に基づいてこれを使用することができるのであるから、差し当たつては、共有物の利用方法を定めたものとして意味をもつことになる。しかし、本件土地が分割されることになつた場合でも、沿接所有地のための通路として確保する必要性が共有者間で当然になくなるわけではないので、他に特段の事情があつたことが認められない当時の状況下においては、右共有者の合意は、将来本件土地が分割される場合には、沿接所有地のために互いに利用を必要とする限度で、各自に分割帰属する部分につきいわば潜在的に通行地役権を設定する趣旨をも含んでいたものと認めるのが相当である。一般に、隣接する土地の所有者が互いにその土地の一部を拠出して私道を開設し、公道までの通行の用に供する場合には、特段の事情のない限り、互いの拠出部分につき通行地役権を設定したものと認めるのが当事者の合理的意思に合致するところ、本件の右合意についても、本件土地を分割すると、相互の通行を認め合うこととしたそれまでの法律関係が消滅すると解するのは不合理である。
もつとも、本件土地については、建築基準法四二条一項五号による道路位置指定があり、本件土地が分割されても、この指定が廃止されない限り、控訴人が本件土地を通路として使用することは妨げられない。しかし、本件土地が分割された場合には、関係法令（東京都建築基準法施行細則等）の規定及びその運用上、共有者の一人に分割帰属した部分に対する道路位置指定の廃止について、当該部分を通行する他の共有者の承諾が当然に要件となるかどうか必ずしも定かでなく、右他の共有者の利益が損なわれることがあり得るので、道路位置指定の公法上の規制があるからといつて、共有者間に分割を前提とする通行のための私法上の権利関係が成立することを否定することはできない。
二 右のとおり、本件土地については、木村春吉ら一一名の共有者の合意により、分割時には各自の沿接所有地のために通行地役権が発生するとされていたものと認められる。この通行地役権は、本件土地の共有関係が継続している間はいわば潜在化しており、分割により共有関係が解消することによつて顕在化するに至るものであるが、民法二八一条の趣旨に照らし、要役地たるべき沿接所有地の所有権に付従して移転し、沿接所有地の移転につき登記を具えることにより対抗要件を満たすものと解するのが相当である。そして、控訴人及び被控訴人らがそれぞれ本件土地の共有持分とともに沿接所有地を取得し、その登記を経ていることは弁論の全趣旨から明らかである。
したがつて、本件の分割により、右通行地役権は顕在化し、控訴人は、本件隣地の利用に必要な限度において、被控訴人らに分割帰属する部分につき通行地役権を取得するものと認めるべきである。
三 そこで、控訴人の取得する通行地役権の範囲について検討する。
本件土地の沿接地の所有関係は前記認定のとおりであり、現在においては、控訴人以外の所有者は被控訴人らだけである。控訴人は、現在、本件隣地に建物を所有し、薬品等の倉庫として使用しているが、一階は薬品等の運搬に必要な自動車四台の駐車場として利用し、自動車の出入口は本件土地に面して設けられており、公道から直接出入りをすることができる構造にはなつておらず、公道に面する部分に出入口を設ける構造に改修することは不可能ではないものの、土地の形状からして四台の自動車を円滑に出入りさせるには現状の方が便利であることが認められる。そして、弁論の全趣旨によれば、控訴人は、従前から長く、右自動車の出入りのために、少なくとも別紙図面記載のイ・チ・ホ・ニ・ト・イの各点を順次直線で結ぶ線によつて囲まれた部分を使用してきたものであり、これに対して被控訴人ら他の共有者から異議があつた形跡はうかがわれない。このような現況と経過を斟酌すれば、控訴人の自動車の出入りに必要とする範囲としては、控訴人に分割帰属する部分だけでなく、右部分全部の土地であり、かつ、それで十分であり、本件土地のその余の部分までを使用しなければならない特段の事情は認められない。
してみると、控訴人が本件土地につき通行地役権を取得する範囲は、被控訴人らの所有となる部分のうち同図面記載のイ・チ・ホ・ヘ・イの各点を順次直線で結ぶ線によつて囲まれる部分であるというべきである。
四 被控訴人らは、右通行地役権の消滅又は事情の変更による解除を主張するが、控訴人は本件土地のうちの右に認定された範囲内の部分については現に自動車の出入りのために使用しているのであり、これを通行の用に供する必要性がなくなつたと認められないので、いずれの主張も失当である。
五 以上のとおり、控訴人の本件反訴中、その主位的請求は、右に認定した限度で認容すべきであり（ただし、本訴引渡請求と同様に、本件共有物分割の裁判が確定することを当然の前提とするものである。）、その予備的請求については、右で認容した範囲を超えるものではないので、これを判断する必要はない。
第三 以上の次第で、被控訴人らの本訴中、本件土地の分割を求める請求については、理由があり、これと同旨の原判決は正当であるので、この部分についての控訴を棄却することとし、被控訴人らに分割帰属する部分の引渡しを求める請求については、別紙図面記載のチ・ロ・ハ・ニ・ホ・チの各点を順次直線で結ぶ線によつて囲まれた範囲内の部分の引渡しを求める限度で理由があるので、これと異なる原判決をその限度で変更することとし、控訴人の反訴請求については、本件土地のうち、同図面記載のイ・チ・ホ・ヘ・イの各点を順次直線で結ぶ線によつて囲まれた範囲内の部分につき通行地役権の確認を求める限度で理由があるので、これと異なる原判決をその限度で変更することとし、主文のとおり判決する。
（裁判長裁判官 佐藤 繁 裁判官 岩井 俊 裁判官 山崎 潮）